HR大講堂┃用案例幫助HR解決員工入職前的法律糾紛

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HR大講堂┃用案例幫助HR解決員工入職前的法律糾紛 類型:市場活動 2016.06.20

趙雄麟老師

知名勞動人事爭議處理專家

勞動法專業律師

 

曾任本市調解仲裁管理部門正處級調研員,上海市法學會會員,上海市勞動學會勞動法專委會理事,編著有《勞動關系協調員培訓教材--勞動爭議處理(二、三、四級)》,《勞動人事爭議處理指導手冊》三卷。


曾被聘為市總工會、市企業聯合會、市工商業聯合會、市勞動保障學會、市社會科學院、市律師學院、市干部培訓中心、勞動爭議網、人力資源前沿網等單位高級講師,所授課程緊密切合社會實際,深受企事業單位人力資源高管贊賞。

 

擅長企事業單位勞動人事關系建立、履行、解除、終止等協調事務,勞動人事爭議調解、仲裁、訴訟等應訴及代理事務,企事業單位培訓管理制度、員工手冊、規章制度等專項文件修訂和審定業務,企事業單位用工、關閉、遷址、裁員、集體協商、勞務派遣及業務外包等專項方案的設計和審定業務。


 

一入HR行業,深似海。HR學過經濟,考過管理,修完組織行為和認識心理。但TA還缺少日常工作中應對員工入職前后的法律糾紛能力。本次課程將對如何解決員工入職前后的法律糾紛問題開展,由知名講師趙雄麟老師以案例展示的形式為大家講解在工作中遇到的種種問題及相對應的解決方案。

 

問題:如何證明勞動者應聘欺詐?


1,面試準備要全面

在面試時要做好簡單的員工信息調查,包括:簡歷、員工的背景調查,然后入職時候的文件要簽好,需要員工保證提供材料的真實性。如果遇到員工欺詐,應該第一時間保存好證據,包括員工入職資料及保證書內容。

 

2,對勞動者進行詳細的背景調查

合理有效的避免勞動者的應聘欺詐行為,用工單位要對勞動者做詳細的背景調查,對勞動者所在的原單位進行核實,確保離職證明和社保繳納登記信息的準確有效。 



問題:招收應屆畢業生所簽訂的合同是否有效,有什么樣的法律規定?


1,學生被確認為勞動關系,則需負法律責任;

在校學生可以勤工儉學,可以到實習單位實習,或者建立學徒關系,按照現行的法律來講是不建立勞動關系的。如果簽訂的是勞動合同,按照勞動法的規定來實施,學生在此期間,按照最高人民法院審理勞動爭議的規定,被確認為勞動關系。在此期間,雙方違反勞動合同的約定,可按照勞動法的規定來處理。

 

2,審核學生的資質資格;

用人單位和學生簽訂勞動合同前需要審核學生的資質資格,包括:身份證、畢業證、學歷學位證、戶籍證明,另外還要與校方和單位方簽訂三方協議書,然后在簽發報到證,這些都是與勞動合同有效的前提條件。如果缺少以上材料,勞動合同可能會被視為無效。

 

3,三方協議的具體要求

簽訂三方協議是教育局和人社局對招聘應屆畢業生的具體要求,三方協議書是學生與校方和用人單位共同簽署后才生效。三方協議終止時間是單位正式錄用學生時,雙方以勞動合同來確定相關的事項。

 

學生需有畢業資格才能簽訂三方協議書,如果在簽訂勞動合同時發現勞動者不具備相應的能力,有可能會被判斷無效。在這里需要注意的是三方協議的名稱需與單位校方的名稱一致,否則將無效。

 

問題:如果沒有終止勞動合同反而還錄用該勞動者將會產生什么樣的勞動關系?


1,終止勞動合同的條件

勞動合同法規定,勞動者達到法定退休年齡或者開始享受養老保險待遇的,用人單位均可以終止勞動合同。

 

2,按照勞務關系處理

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的司法解釋(三)》第七條:用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇的或領取退休金的人員發生勞動爭議,該勞動者向人民法院提起訴訟的,人民法院應當按勞務關系處理。從這一點解釋上我們可以明確看到已經享受養老保險的或者到達年齡的勞動者,即使在用人單位工作,在人民法院還是把它當做勞務關系來看,發生糾紛按勞務關系來處理。在我們國家,所謂的勞務關系實際上就是按民事關系來處理,也就是說不按我們勞動法來處理。


問題:招用待崗、內退、停薪留職員工應該注意哪些問題?


1, 對于內退員工

對于內部退養人員,實際是指那些出于各種原因提前退休的人員。根據《勞動合同法實施條例》第21條規定,“勞動者達到法定退休年齡的,勞動合同終止”。每一位員工的勞動權利是有一定限制的,不能把勞動者看成整個一生都有勞動的權利和義務。當達到法律規定的退休年齡時,員工勞動權利即告終止,其依法享有法律賦予其的休息權利,不必再去找工作、勞動。

 

2,對于停薪留職員工

停薪留職人員實際已與原單位簽訂有勞動合同,只是雙方處于暫停履行階段。如果停薪留職人員到新單位工作,新的單位不宜重復與該人員簽訂勞動合同,宜盡量讓這些人員參加到替代性強的崗位上,或者提前與其聲明,不能與其簽訂勞動合同,可以臨時性工作或者簽訂勞務合同方式確定雙方之間的法律關系。

 


問題:入職體檢需要注意哪些問題?


1,用人單位對入職員工提出條件要求是合法合理的

首先,用人單位對員工提出體檢要求是合法合理的,員工應該配合。

其次,用人單位在提出員工體檢的要求時應該幫助員工建立體檢檔案,并且清晰準確完整、妥善保存。

 

2,用人單位應當對員工檔案保密

用人單位對員工的檔案有保密的義務,如用人單位不慎泄露檔案,造成員工的其他損失,那么用人單位應當承擔賠償的法律責任。所以,用人單位對員工體檢有體檢的權利,也有保密的義務。

 

3,入職前要注意要求員工體檢的項目

按照現行的法律法規,無論體檢者是否自愿,公司一律不得要求員工檢查乙肝項目,乙肝項目在入職檢查的過程中被排除在外,屬于不得檢查的范圍。不得檢查不是不能檢查,不能以這個檢查結果作為不錄用的條件。如果用人單位對員工進行肝功能的檢查發現有乙肝,用人單位不得以此為由辭退勞動者。

理由有兩個:

1,不屬于解除的范圍,;

2,也是禁止檢查的內容;

這兩條就是用人單位在要求員工體檢時注意的事項。

 

此外,體檢報告屬于個人隱私,理論上是只能有體檢者本人查看,其他人無權查看報告。用人報告看到體檢結果從法律上講,用人單位已經侵犯了員工的隱私權。用人單位應當承擔法律責任—賠償責任。體檢結果需要保密,不能私自查閱查看。


問題:入職前用人單位需要向勞動者說明哪些內容?


1,證明員工未達到考核標準時,需提供相關確切的證據

案例中張某未達到考核指標,用工單位應該拿出相應的證材料加以證明,如未提供,事后解除勞動合同是違法行為。

 

勞動合同法第8條規定:用人單位招用勞動者時,應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況,勞動者應當如實說明。

 

2,用人單位的主動告知和勞動者的被動說明

用人單位告知勞動者的義務是一個主動性的義務,是在勞動者沒有提問之前,用人單位應該依法告知勞動者法定的內容。勞動者說明的義務按照勞動合同法規定是一個被動的義務,這種義務只有用人單位想了解的時候勞動者才說明,而且說明的范圍僅限于和勞動合同相關。


3,此互相告知的義務屬誠信義務

此些義務屬于互相說明的誠信義務,用人單位的誠信義務與勞動者的誠信義務相比較范圍更廣、更有深度。勞動者有這種主動性的說明,這些義務在將來發生爭議的時候用人單位不能證明已經履行了這些義務,將要負違反誠信的相關法律責任。

 

4,這條規定確定用人單位應當承擔的責任

根據這條規定,用人單位在招聘張某時并沒有說明崗位的相關信息,或者在發生爭議時,用人單位還不能有證據證明在招聘時說過該崗位含有指標考核的相關內容。在這個前提下,以勞動者崗位不達標為由,不發年終獎,解除勞動合同,明顯是違反勞動合同第8條的行為。第8條的行為在法律上可以判定為是欺詐行為,既是欺詐行為,導致勞動者違反本人的意愿,跟用人單位簽訂了勞動合同,就會被判斷為無效。勞動者可以解除勞動合同,并且要求用人單位進行賠償。

 

如果公司辯稱有此規章制度,并且辯稱張某有不符合的崗位的一系列數據和材料證明,是否可以免除在招聘中沒有說明的義務呢?

勞動法規定事先應該說明的沒有說明,構成了欺詐,構成欺詐后勞動合同判斷為無效,合同無效在認定勞動者有不符合崗位考核的指標,這已經不能產生法律效果,這些證據在本案當中不能證明用人單位已經如實告知的相關內容。

 

如事后對勞動者的工作進行績效考核,扣除勞動者的工資,理論上是侵犯了勞動者的合法權益。因此法院可以判定用人單位對張某造成欺詐,勞動合同無效,并且賠償張某的所有損失,包括張某所應得到的年終獎。



問題:入職登記表如何設定才能起到預防法律風險的作用?


1,用人單位了解的信息需在合同以內

用人單位可以了解勞動者的詳細信息,需在勞動合同以內。在勞動合同外的相關信息,即使勞動者運用了一些虛假的手段,用人單位也不能告勞動者。

 

2,入職登記表中,規定哪些內容是勞動者必填的,哪些是勞動者有義務告知的。

入職登記表中,要標注哪些內容是必填的,勞動者需詳細說明;哪些內容是選填的,勞動者沒有義務告知。如果是用人單位感興趣想了解的話,應該標注出來。要區分哪些是勞動者承擔應當告知的內容,如未告知,將會承擔相應的法律責任。

 

勞動者的義務不是絕對的,是被動性的,說明的范圍還受到嚴格的法律限制,勞動者的說明義務僅限在勞動合同訂立的過程中,在履行合同中,用人單位在拿該事項說明,會存在相應的偏差。

 

問題:勞動者無法提交《離職證明》怎么辦?


1,兩倍工資的前提

兩倍工資的前提是:勞動合同的簽訂。沒有簽訂勞動合同,用人單位就無法提供沒有簽訂的法定理由,或者說用人單位無法證明不簽勞動合同免職的相關證明。沒有免職的相關證據,仲裁委員會當然仲裁支持李某兩倍工資的訴求。做出這樣的仲裁以后,公司不服,公司認為是李某沒有提交離職證明,所以沒有簽合同。

 

2,沒有離職證明就不簽勞動合同,合理嗎?

起訴過程當中,李某提出了一個說法,他的說法是:公司從來沒有提出過要他出具原單位的離職證明,從來沒有提出這樣的要求,所以我沒有提交,這是其一。

 

其二,即使沒提交離職證明,也不能作為用人單位不簽勞動合同的理由。所以,不提交離職證明就不簽勞動合同是不成立的。而且,在整個訴訟當中,這個公司也是確實不能提供相關的證據來證明曾經要求李某提交原單位的離職證明。

 

3,沒有離職證明要不要簽勞動合同,產生的一些不同理解

勞動合同法的規定是:建立了勞動合同關系就要出具書面勞動合同,這是法律上的明確規定。建立了勞動合同如果不簽訂勞動合同的話,按照勞動合同法的規定,要承擔法律責任,這個法律責任就是向勞動者支付兩倍的工資,這個兩倍的工資就是對用人單位而言沒有正當理由不簽訂書面勞動合同的話,完全應該支付兩倍。

 

4,兩倍工資的時間周期是多長?

根據勞動合同法條例的規定,用人單位支付兩倍工資的時間是:用人單位補簽勞動合同前一個月和未簽勞動合同的次月,這段時間應當向勞動者支付兩倍工資。這段時間按照我們一般的理解,大概是一個月左右。

 

5,什么樣的情況下無需支付雙倍工資?

海市高院有相關的規定,如果用人單位沒有簽訂勞動合同,并能夠提供證據來證明,這個沒簽的責任是由勞動者造成的。如果因為其他的意外狀況或客觀原因,所導致用人單位無法簽訂勞動合同,用人單位能夠證明有簽訂的誠意,碰到意外情況的勞動者原因,這些情況造成最終無法簽成的,法院會判決:用人單位可以免除向勞動者支付兩倍工資的這種義務。如沒有證據證明,按照勞動合同法的規定:用人單位應當在沒有簽訂合同的這段時間向勞動者支付兩倍工資。

 

6,離職證明和勞動合同之間的必然因果關系

沒有離職證明,不能證明勞動者現在的狀況:是處在離職狀態還是沒有?但按照最高人民法院的司法解釋:勞動者在用人單位已經工作,全日制正常勞動的已經依法構成了勞動關系,也應當簽訂書面的勞動合同。所以,沒有提交離職證明,跟不簽勞動合同沒有因果關系。如果用人單位將這個沒有因果關系的理由作為不簽勞動合同的理由依法不能成立,仲裁委員會采取用人單位向勞動者支付兩倍工資的解決方法。

 

7,勞動者無法提交離職證明,用人單位怎么辦?

一般理解,用人單位應當和勞動者簽訂書面勞動合同來確立勞動關系。但這個勞動關系和勞動者與原勞動單位是什么關系用人單位不清楚,勞動者無法提供相關證明,用人單位可以進行一個背景調查來進一步了解勞動者的情況是不是對用人單位有過就業限制的嫌疑,有沒有過保密協議等等。導致原用人單位可能向勞動者追償賠償損失的這樣的法律責任。

 

如果有這種法律責任的話,勞動者沒有向用人單位進行處理,新的用人單位如果招用了這么一個勞動者,在沒有接觸勞動合同的前提下,勞動者和原用人單位涉及到賠償內容,我們新的用人單位按照勞動合同法的規定就承擔連帶賠償責任。為了避免這樣的責任,在沒有看到他們的離職證明之前,我們當然一個是背景調查,調查不清楚的話當然不敢冒風險來雇傭這個背景不清楚的勞動者。

 

按照勞動合同法當中的規定,超過一個月就要支付兩倍工資了,超過一個月就要承擔法律責任。用人單位最長就在一個月對這個勞動者的勞動關系做出一個解決,或者,一個月到了就和勞動者終止勞動關系,勞動合同法有關條例的規定,這種是用人單位比較謹慎的,規避風險的一種有效的做法。

 


問題:企業如何書寫《錄用通知書》?


1,邀約邀請不需要對勞動者承擔損失

公司向張小姐發出的內容屬于邀約的內容,這個邀約邀請,不是勞動合同,也不代表公司必然會簽勞動合同,這只是邀請她來面試,最終是否簽訂勞動合同,需要看談論的結果。這個損失不應該由廣告公司承擔,對張小姐造成的損失廣告公司不承擔結果。

 

2,要約邀請的定義和概念

法律上明確規定,所謂的邀約邀請,要約邀請是當事人訂立合同的預備行為,只是引誘他人發出要約,不能因相對人的承諾而成立合同。在發出要約邀請以后,要約邀請人撤回其邀請,只要沒給相對人造成信賴利益的損失,要約邀請人一般不承擔責任。

 

要約邀請是一種預備行為、當事人處于訂約的準備階段,這并不是要約邀請是事實行為的理由。判斷一個行為是事實行為還是意思表示不是看它在事實上處于什么階段而是要看它的法律效果。

從內容上看廣告公司還沒有決定要錄用她,僅僅是表達意向,邀請她前來商討協商。張小姐相信邀請,不了解法律意義,對個人造成的損失,廣告公司無需承擔。


問題:簽訂了勞動合同就有勞動關系?


1,簽訂勞動合同簽訂后,雙方的勞動關系是否依法成立

第十條  建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。

勞動關系有了,勞動合同成立,如果在沒有勞動關系之前,簽訂勞動合同,勞動關系從用工時建立,用工沒有開始,有勞動合同但是沒有勞動關系。

 

此案例中簽訂勞動合同但未上班,此行為是不建立勞動關系的。勞動法規定:勞動合同從雙方簽字蓋章起,合同生效,雙方的勞動合同是有效的。

 

案例中的勞動合同是有效的,但沒有勞動關系。有效的勞動合同,雙方更應當遵守,勞動法中的權利和義務在此案中是不實用的。也就說處理這樣的勞動糾紛不使用勞動合同法和勞動法的相關規定處理,在法律上是空白沒有明確的規定。


2,如何解決這樣的勞動糾紛

有人認為這樣的合同是有效的,應該按照民法的相關法則處理。簽訂合同,一方不履行造成另一方損失,會有相應的處罰,這個賠償按照民法的規定賠償。人力資源社會保障部對此相關的問題有解釋,處理方式: 用人單位訂立勞動關系,但為正式用工的,也可以按照勞動合同法的規定提前通知勞動者解除勞動合同,并且不需要支付經濟補償金,解除的理由是勞動合同法中的相關規定,必須依法解除,不能是自己創造的理由解除。

 

雖然不用賠補償金,但勞動者為履行該合同做出準備,這些相應的準備和相關可能產生的損失,這些費用因為用人單位的不履行,解除勞動合同,導致勞動者的損失,由此造成對方損失的,按照法律規定和客觀情形,有關的過錯方需要賠償一定的損失。

 

不管怎么說合同簽訂后是有效的,雙方應該遵守,一方違反對方就要負責。

 

在線問題解答

01   勞動者同事與兩家公司產生勞動關系?同時存在是否合法?

有爭議的問題,在全國各地,司法機關,的勞動爭議過程當中,都討論到目前為止基本意見沒有同一。到目前為止基本意見還沒有統一,1995年的勞動法明確規定要符合身份上的要求,勞動者和用人單位必須符合資格,有資格才能簽訂勞動合同,建立勞動關系。勞動者的資格就是沒有其他的勞動關系,是一個失業者的身份,用人單位的資格就是經過營業登記可以招用勞動者,這兩個按照勞動法的規定可以建立勞動關系,以此推論,勞動者已經有一個用人單位在工作,是不能同時與其他用人單位建立勞動關系。

 

勞動者同時與用人單位建立勞動關系,造成原用人單位損失的,原用人單位可要求新用人單位承擔連帶制的責任。新勞動法對詞條內容也有明確的規定,用人單位如發現勞動者與其他用人單位建立勞動關系,用人單位可以勸說勞動者解除原勞動關系。勞動者如不聽取建議,用人單位可解除新的勞動關系?;蛘哒f勞動者和其他用人單位有勞動關系影響工作的,我們可以就此解除勞動關系。

 

02不提供離職證明就可能存在重復用工,為什么不能依次為原因,不簽訂合同?

離職證明是用人單位應當了解的內容,不是用人單位有權向勞動者了解的內容,勞動者也按照勞動合同法的規定,向用人單位如實說明的義務,勞動者是否提交,是由用人單位提出的,是被動的,如果不能證明,勞動者自然不存在這樣的義務。如果說沒有離職證明,經調查發現其勞動者還未離職,用人單位可不在使用勞動,可以在一個月內解除終止勞動關系,并且不承擔法律責任。

 

03公司一員工給公司造成損失,由于害怕受到處罰就提出離職,但是部門領導沒有在正常的線上流程批準,但是這個人在人力資源部的要求下走一個線下紙質的勵志交接,但是部門領導只在財務關系處簽字,沒有在部門主管確認出簽字,此員工于第二天來時不上班,并且將之前的簽字版的交接原件帶走,這種算不算是自動離職?公司可不可以根據公司相關規定對其處罰?

 

涉及到兩個部分:

1,勞動者不管處在什么原因,為避免處罰,不管原因如何,只要提出辭職,按照勞動合同法的規定,勞動者提出實施,30天以后自然產生法律效力,此法律效力是合法解除勞動關系的依據,根據此規定,勞動者有權解除勞動合同而不需要用人單位的批準。

 

2,勞動合同法規定,勞動者雖然提出解除勞動合同,但必須進過30天內容,30天構成勞動者的法定義務,必須要經歷30天,他的行為是違法的,30天以后正常,30天以內違法??梢宰肪縿趧诱咴斐傻膿p失。

 

04入職申請表中的那些信息是屬于勞動者必填,如不據實填寫用人單位可與之解除勞動關系?

 

入職申請表,要求了解勞動者信息的有效途徑,用人單位可以通過該表,了解,沒有法律限制,用人單位可以自行設置,反面了解,勞動者向用人單位的義務是嚴格限制的,僅限于和勞動合同先關的,除此之外,可不回答。相關的可以解答,不相關的可以不說。

 

課后問題解疑

1 、公司規定婚假和陪產假都少于法定日期,會有什么風險?

 

公司規定的假期少于法定假期,侵犯了勞動者的合法權益,將來的風險一是補足假期,二是勞動者據此解除勞動合同的,用人單位應給予經濟補償金。

 

2 、 聘用退休人員需要留存什么資料?

 

公司規定的假期少于法定假期,侵犯了勞動者的合法權益,將來的風險一是補足假期,二是勞動者據此解除勞動合同的,用人單位應給予經濟補償金。

 

3、入職時沒有提供離職證明,入職一段時間后才提供。合同開始日期該如何簽訂,以提交離職證明的時間還是報道時間?

 

根據勞動合同法第十條:建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的,勞動關系自用工之日起建立。員工與用人單位訂立勞動合同起已經建立勞動關系,合同開始的時期應當以員工入職日起。

 

離職證明是員工與前公司解除勞動合同的證明,是用人單位應當了解的內容,不是用人單位有權向勞動者了解的內容,勞動者也按照勞動合同法的規定,向用人單位如實說明的義務,勞動者是否提交,是由用人單位提出的,是被動的,如果不能證明,勞動者自然不存在這樣的義務。

 

4、實習生會跟公司簽合同嗎?公司會給交保險嗎?工資標準會按照該城市的最低公司標準嗎?

 

在校就讀的大學生到用人單位去實習是教學的一個組成部分,是一種培訓性質的實習,不能算是一種用工行為。實習生與用人單位沒有形成勞動關系,與用工單位簽訂的是實習協議,不用交保險及公積金,用人單位無需按照最低工資標準支付勞動報酬。畢業后,可以簽定勞動合同,簽完合同后,就可以正常繳納保險和公積金。

 

5、招聘應屆畢業生必須要三方協議嗎,現實中很多企業并沒有簽訂三方協議,如果招聘已經畢業了好幾個月的畢業生還需要三方協議嗎?

 

在講課時說過,三方協議不是必須要簽的。簽訂三方協議對學校來說是為了統計就業信息和數據,而且,學校是根據你的三方內容來轉遞檔案以及印發報到證的,這樣就確保每個學生的檔案和報到證都不會出差錯,這是學校對學生負責的一種體現。

 

講課時還說過,三方協議的有效時間截止用工單位與畢業生簽訂勞動合同時,三方協議是學生與校方和用工單位共同簽署的。已經畢業好幾個月的學生已經與學校脫離關系,應該與他簽訂的是勞動合同而非三方協議。

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